O que temas como dignidade sexual, lei de crimes hediondos, ativismo judicial, lei Maria da Penha e crimes contra o sistema financeiro têm em comum? Além de fazerem parte do rol de assuntos frequentemente abordados entre penalistas, também todos estão reunidos abaixo em entrevista exclusiva que o advogado criminalista Roberto Delmanto concedeu ao Painel Jur.

Nela, Delmanto comenta não somente tópicos que estão presentes em seu Leis Penais Especiais Comentadas, que chega à sua 3ª edição mais uma vez com a parceria de Roberto Delmanto Junior e Fábio M. de Almeida Delmanto, mas também outros assuntos contemporâneos que estão pautando diversas discussões de extrema relevância na atualidade.

Confira abaixo!

Entrevista exclusiva com Roberto Delmanto

 

1. Quais são as principais novidades da nova edição do livro Leis Penais Especiais Comentadas em relação à anterior?

 

Nesta 3ª edição, além de atualizarmos as 18 leis constantes da edição anterior, acrescentamos outras 8 que reputamos importantes. São elas: a Lei de Organização Criminosa que, com seus erros e acertos, através de institutos como a colaboração premiada e a ação controlada, vem causando verdadeira revolução no direito penal e processo penal brasileiros; a Lei de Violação de Computador, do Terrorismo, dos Embriões Humanos, de Segurança Nacional (que, a nosso ver, continua parcialmente em vigor), o Código de Defesa do Consumidor, além das Leis de Armas Químicas e de Minas Terrestres que ainda hoje preocupam o mundo, sendo nosso país um dos maiores fabricantes de armamentos.

As 26 leis são acompanhadas da nossa posição e de outros doutrinadores, nacionais e estrangeiros, além da jurisprudência de todos os tribunais do país.

 

2. Tendo em vista os crimes contra a dignidade sexual e toda a repercussão de alguns episódios recentes, como o senhor avalia os limites para a caracterização do crime de estupro?

 

Desde a Lei nº 12.015, de 7/8/2009, o art. 213 do Código Penal, sob a rubrica “estupro”, passou a punir, no mesmo tipo, tanto o estupro propriamente dito (“constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal”) quanto o ato de constranger alguém “a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso”, revogando-se expressamente o art. 214, que punia o atentado violento ao pudor.

Esta última parte do novo art. 213, caput, a meu ver, peca por não ter o legislador inserido, no que tange ao conceito de “ato libidinoso”, uma graduação e consequente apenação diferenciada das diversas modalidades de atos, punindo com idêntica severa pena, por exemplo, um gravíssimo sexo anal e um toque em regiões íntimas.

Já os aumentos de pena em casos de estupro que resultam em lesão corporal grave ou se a vítima for menor de 18 ou maior de 14 anos (§1º), ou ainda se houver resultado morte (§2º), me parecem corretos.

Da mesma forma, o estupro de vulnerável do art. 217-A, caput, que pune o crime de estupro com maior rigor quando o ofendido for menor de 14 anos, acabou com a antiga presunção de violência do revogado art. 224, deu merecida proteção aos que ainda não completaram 14 anos e, assim, ajudou a combater com mais severidade o crime de pedofilia.

Igualmente, a imposição no §1º da mesma pena do caput quando a vítima, por enfermidade ou deficiência mental não tiver o necessário discernimento ou não puder, por outra causa, oferecer resistência.

 

3. A questão da aplicação da pena no Brasil é alvo de críticas por parte de diversos grupos. Para alguns, a lei é branda demais. Para outros, o cárcere não tem contribuído para a ressocialização do indivíduo após o cumprimento da pena. Como o senhor avalia a aplicação das penas no direito brasileiro?

 

Como consequência da descoberta de uma enorme corrupção entre agentes públicos e grandes empresários, de há muito suspeitada, mas até então não comprovada, o Brasil passou a viver um clima de punitivismo exacerbado.

Prisões provisórias são decretadas sem a presença de seus pressupostos e requisitos, muitas vezes para obter ilegais delações premiadas. Juízes de Primeira Instância parecem disputar o posto de quem dará as penas mais elevadas, lembrando o magistrado do filme francês A Corte, apelidado de “le juge deux chiffres” (o juiz de dois dígitos), porque nunca condenava a menos de dez anos. Os Tribunais de Segundo Grau, muitas vezes, ainda aumentam tais penas para mais de 10, 20 ou até 30 anos.

No afã de punir, perdeu-se qualquer noção de humanidade e proporcionalidade, mesmo porque, em nosso sistema penal, ninguém pode ficar preso mais de três décadas.

Nossas prisões, medievais e vergonhosas, não recuperam ninguém, só degradam e humilham os presos, tornando-os piores e doentes ou mais doentes. Para sobreviver, os que lá adentram precisam ingressar em uma organização criminosa que, mais tarde, cobrará pela proteção dada. Enganando a opinião pública, estamos “enxugando gelo”.

Melhor seria aplicar penas alternativas, inclusive sanções econômicas, deixando-se a prisão para delinquentes perigosos, facínoras, reincidentes em crimes graves, tidos como irrecuperáveis.

 

4. No que diz respeito à intolerância religiosa, em especial contra as religiões de matriz africana, como o senhor avalia a resposta que o Judiciário tem dado frente a casos desta natureza?

 

Nossa Constituição, em seu art. 5º, inciso XLII, prevê que “a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei”.

Já a Lei nº 7.716/89, nos arts. 3º a 14, e 20, pune, com penas severas que chegam a 5 anos de reclusão, “os crimes resultantes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional” (art. 1º).

O Código Penal, no art. 140, depois de punir no caput a injúria simples com detenção de 1 a 6 meses ou multa, em seu §3º, pune mais gravemente, com reclusão de 1 a 3 anos e multa, a injúria consistente “na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência”.

Os adeptos de todas as religiões, inclusive as de origem africana, estão, portanto, legalmente amparados, inclusive pela própria Constituição, que, em seu art. 5º, inciso VI, dispõe ser “inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias”.

O Judiciário tem, a meu ver, aplicado bem as leis que protegem as religiões, inclusive, distinguindo um crime de preconceito (racismo) de um crime menos grave com preconceito (injúria racial). Nosso país, graças a Deus, continua a ser multirracial e multirreligioso, tolerante e acolhedor, como sempre foi da índole brasileira.

 

5. Como o senhor avalia a aplicação do direito penal à luz da Constituição Federal nestes tempos de ativismo judicial?

 

Certa vez, disse um Ministro do STF, a Suprema Corte “acerta e erra por último”. Ela dá sempre a derradeira palavra. Entre muitos acertos, seu maior erro, em parte decorrente do enorme volume de recursos que o assola –  sendo, diga-se, os de natureza criminal minoria – foi o de ter autorizado a execução provisória de condenações dadas ou confirmadas em Segunda Instância, sem aguardar o trânsito em julgado dessas decisões, violando, com isso, a garantia da presunção de inocência ou da desconsideração prévia da culpabilidade (CF, art. 5º, inciso LVII). Ou seja, de que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

O ditado popular diz que “errar é humano, perseverar no erro é diabólico”. Assim, pior do que o erro, tem sido, a meu sentir, a recusa em corrigi-lo, não pautando os recursos que dele cuidam, inclusive as ações diretas de inconstitucionalidade pendentes de julgamento pelo Pleno.

A errônea decisão até hoje mantida, além de contrariar expressamente o texto constitucional, do qual o Supremo deveria ser o maior guardião, agravou sobremaneira a caótica situação dos superlotados presídios brasileiros, pois as Instâncias Inferiores, obedientes à orientação do Supremo, vêm expedindo milhares de mandados de prisão.

Penas estas que ainda poderão ser revistas pelo STJ ou pelo STF, anulando os processos ou diminuindo as sanções e, em consequência, os regimes de cumprimento das mesmas, mas com os recursos especiais ou extraordinários sendo julgados com os condenados já presos.

Parafraseando o que o Ministro Marco Aurélio de Melo disse sobre o excesso de prazo, indago: quem poderá devolver ao preso a liberdade que lhe foi ilegalmente tirada? A maioria dos nossos vergonhosos presídios poderia ter na sua entrada os mesmos dizeres que, segundo Dante Alighieri em sua imortal Divina Comédia, constam do Pórtico do Inferno: “Vós, que aqui entrais, deixai para fora toda a esperança”.

 

6. Recentemente, Irlanda e Argentina aprovaram leis que acabam com a criminalização do aborto em determinadas circunstâncias. O senhor, enquanto penalista, acredita que o Brasil poderá seguir o mesmo caminho?

 

A descriminalização do aborto provoca infindáveis discussões, inclusive no Brasil. Há os que, por razões religiosas e morais, são contra; outros, argumentam que a proibição acarreta a morte de milhares de mulheres pobres anualmente, vítimas de abortos clandestinos, ao contrário das mais abonadas que têm como contornar em clínicas particulares, a vedação.

Nosso Código Penal, no seu art. 28, só não pune o aborto necessário (se não há outro meio de salvar a vida da gestante – inciso I) – ou o aborto sentimental (no caso de gravidez resultante de estupro – inciso II).

Desde 1940, a legislação brasileira não mudou. A jurisprudência, contudo, tem dado novas interpretações ao tema. Foi o ilustre juiz paulista José Henrique Rodrigues Torres quem, em decisão pioneira, entendeu que, cuidando-se de feto sem cérebro, há inexigibilidade de conduta diversa (sentença no Processo 279/2002 da Vara do Júri de Campinas).

Posteriormente, em julgamento histórico iniciado em 11/4/2012, o Pleno do STF, por maioria de votos, decidiu na ADPF 54 pela inconstitucionalidade da interpretação, segundo a qual a interrupção da gravidez de feto anencéfalo é tipificada nos arts. 124, 126 e 128, I e II do Código Penal.

Mais recentemente, em 9/8/2016, a 1ª Turma do Supremo, também por maioria, nos autos do HC 124.306-RJ, concedeu a ordem de ofício para excluir do âmbito de incidência dos arts. 124 a 126 a interrupção voluntária da gestação efetivada no primeiro trimestre.

Ambas interpretações são, a meu ver, juridicamente plausíveis. É indubitável que o enorme sofrimento de uma mãe, ao suportar uma gravidez de um feto sem cérebro, tornando impossível a vida logo após o nascimento, coloca em grave risco sua saúde psíquica, caracterizando a causa supralegal de exclusão de culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa.

Já quanto ao início da vida, o entendimento de alguns cientistas é o de que ela começa a partir do momento em que o feto tem impulsos cerebrais (aproximadamente após oito a nove semanas), estando o cérebro totalmente formado por volta da 10ª semana. Assim, enquanto a lei penal não tem se modificado, a jurisprudência, que o saudoso desembargador paulista Antão de Moraes dizia ser “o direito em ação”, tem inovado na sua interpretação. Acredito, todavia, que a melhor solução seria convocar um plebiscito para discutir o tema.

 

7. Em abril de 2018, acrescentou-se à Lei Maria da Penha o art. 24-A, com o fim de combater o Descumprimento de Medidas Protetivas de Urgência. Como o senhor vê a eficiência dessa lei diante dos casos de violência contra a mulher?

 

A Lei Maria da Penha (Lei nº 11.340/06), no art. 23, previu várias medidas protetivas de urgência à ofendida, tais como: encaminhamento dela e dos seus dependentes a programa oficial ou comunitário de proteção ou de atendimento (inc. I); recondução da mesma e dos seus dependentes ao respectivo domicílio, após o afastamento do agressor (inc. II); afastamento da ofendida do lar, sem prejuízo dos direitos relativos aos bens, guarda dos filhos e alimentos (inc. III); e determinação de separação de corpos (inc. IV).

Sucede que o indigitado agressor, por vezes, descumpre, sem qualquer justificativa idônea e até reiteradamente, essas e outras medidas judiciais constantes da referida lei. O art. 24-A, acrescentado pela Lei nº 13.641, de 3.4.18, a meu ver com acerto, criou um novo crime, punindo, em seu caput, com detenção de 3 meses a 2 anos, quem “descumprir decisão judicial que defere medidas protetivas de urgência”.

Dispõe, o §1º, que a configuração do delito independe da competência civil ou criminal do juiz que as deferiu; o §2º, que na hipótese de prisão em flagrante apenas a autoridade judicial poderá conceder fiança; e o §3º, que o disposto nesse artigo não excluiu a aplicação de outras sanções cabíveis. Inclusive, acrescento, em casos extremos, por aplicação subsidiária do CPP, a decretação de prisão preventiva.

 

8. Os Juizados Especiais Criminais estão regulamentados pela Lei n. 9.099/95, que em janeiro de 2018 teve seu art. 62 alterado para acrescentar a “simplicidade” aos processos. O que o senhor entende como “simplicidade”? Quais as possíveis consequências dessa previsão?

 

A Lei dos Juizados Especiais Criminais (Lei nº 9.099/95) foi, no meu entendimento, uma das mais importantes alterações do CPP, ao disciplinar as infrações penais de menor potencial ofensivo e criar institutos como a composição civil (art. 72 a 74), a transação penal (art. 76) e a suspensão condicional do processo (art. 89), aplicando-se a última mesmo para infrações penais que não sejam de menor potencial ofensivo, desde que a pena mínima cominada não seja superior a um ano.

O art. 62 já dispunha que “o processo perante o Juizado Especial Criminal orientar-se-á pelos critérios da oralidade, informalidade, economia processual e celeridade, objetivando, sempre que possível, a reparação dos danos sofridos pela vítima e aplicação de pena não privativa de liberdade”.

A alteração a esse artigo feita pela Lei nº 13.603, de 9/1/2018, acrescentando o critério da “simplicidade”, me pareceu totalmente desnecessária. A uma, porque tal critério já consta do art. 2º, que dispõe: “o processo orientar-se-á pelos critérios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, buscando, sempre que possível, a conciliação ou a transação”. A duas, porque o termo “simplicidade” é por demais genérico e vago, sendo como tal, inaplicável ao processo penal. Todavia, embora despicienda, a alteração não prejudica.

 

9. A Lei dos Crimes Hediondos já passou por diversas alterações. Em 2017, foi incluído o crime de posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito no rol dos crimes desta natureza. Como o senhor avalia esta última modificação? Ela seria a solução que a sociedade busca para a punição de criminosos?

 

A Lei dos Crimes Hediondos (Lei nº 8.072/90), em seu art. 1º, caput, elencou como tais diversos crimes considerados de especial gravidade, que foram, com o tempo, acrescidos de outros, sendo eles:

I – homicídio simples, quando praticado em atividade típica de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado;
II – latrocínio;
III – extorsão qualificada pela morte;
IV – extorsão mediante sequestro e na forma qualificada;
V – estupro;
VI – estupro de vulnerável;
VII – epidemia com resultado morte;
VII-B – falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais.
VIII – favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável

O parágrafo único do art. 1º também considerou hediondo o crime de genocídio, tentado ou consumado. O art. 2º, por sua vez, estabeleceu serem os crimes hediondos insuscetíveis de (inc. I) anistia, graça e indulto, sendo a proibição do último de duvidosa constitucionalidade.

No inciso II – fiança, o §1º dispôs que a pena será cumprida inicialmente em regime fechado e, o §2º, que a progressão de regime dar-se-á após o cumprimento de 2/5 da pena, se o condenado for primário e de 3/5, se for reincidente.

Já o §4º prevê que a prisão temporária terá o prazo de 30 dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade.

A Lei nº 13.497, de 26/10/2017, acrescentou ao parágrafo único do art. 1º o crime de posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito. Este, previsto no art. 16 da Lei nº 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento), está assim enunciado: “possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição de uso proibido ou restrito, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena – reclusão de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa”.

Essas armas são as de maior poder ofensivo, cuja utilização requer habilitação especial, sendo de uso exclusivo das Forças Armadas, de instituições de segurança pública e de pessoas habilitadas, devidamente autorizadas pelo Comando do Exército.

Não acredito que a transformação desse crime em hediondo, mesmo com os gravames impostos pelo art. 2º da Lei nº 8.072/90, venha a diminuir sua incidência. A solução, buscando ao menos minimizá-lo, deveria ser procurada através da melhor vigilância de nossas fronteiras, inclusive com a parceria dos países vizinhos, e do controle das armas em mãos das Forças Armadas, polícias militares e pessoas autorizadas.

O combate à criminalidade violenta só terá êxito quando conseguirmos diminuir o abismo social que nos assola, evitando que mais jovens das classes menos favorecidas venham a ser cooptados por organizações criminosas.

 

10. O Brasil dispõe da Lei n. 7.492/86 para regular os crimes contra o Sistema Financeiro Nacional. A Lei n. 13.506, de novembro de 2017, alterou o caput do art. 17 dessa lei. Na opinião do senhor, por que esse dispositivo é considerado lei penal em branco?

 

O art. 17, caput, da Lei nº 7.492/86 (Lei dos Crimes Contra o Sistema Financeiro) dispunha: “tomar ou receber, qualquer das pessoas mencionadas no art. 25 desta Lei, direta ou indiretamente, empréstimo ou adiantamento, ou deferi-lo a controlador, a administrador, a membro do conselho estatutário, aos respectivos cônjuges, aos ascendentes ou descendentes, a parentes na linha colateral até o 2º grau, consanguíneos ou afins, ou a sociedade cujo controle seja por ela exercido, direta ou indiretamente, ou por qualquer dessas pessoas: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa”.

O art. 25, caput, por sua vez, dispõe: “são penalmente responsáveis, nos termos desta Lei, o controlador e os administradores de instituição financeira, assim considerados os diretores, gerentes”.

E o §1º, estabelece: “equiparam-se aos administradores de instituição financeira o interventor, o liquidante ou o síndico” (este não mais existente na falência).

A Lei nº 13.506, de 13.11.2017, em seu art. 52, alterou o caput do art. 17 da Lei dos Crimes Contra o Sistema Financeiro, que passou a ter a seguinte redação: “tomar ou receber crédito, na qualidade de qualquer das pessoas mencionadas no art. 25, ou deferir operações de crédito vedadas, observado o disposto no art. 34 da Lei nº 4.595, de 31 de dezembro de 1964”.

Este art. 34, a seu turno, estabelece: “é vedado às instituições financeiras conceder empréstimos ou adiantamentos: I – a seus diretores e membros dos conselhos consultivo ou administrativo, fiscais ou semelhantes, bem como aos respectivos cônjuges”.

O art. 17, caput, segunda parte, da Lei nº 7.492/86 tornou-se, assim, uma lei penal em branco, posto que a definição do que sejam “operações de crédito vedadas” é encontrada em outra lei, ou seja, no art. 34 da Lei nº 4.595/64, retro citado, que estabelece no que consiste tal vedação.

 

 

Sobre o autor

Roberto Delmanto é advogado criminalista formado em 1966 pela Faculdade de Direito do Largo de São Francisco, em São Paulo. Foi membro do Conselho de Política Criminal e Penitenciária do Estado de São Paulo, Conselheiro do ILANUD e Vice-Presidente da AASP. Em 1990, recebeu da ACRIMESP o título de Advogado Criminal do Ano e, em 2003, foi homenageado em sessão solene da Câmara dos Deputados Federais por sua atuação em defesa de presos políticos durante a ditadura militar.

 

Leis Penais Especiais Comentadas - 3ª edição - Roberto Delmanto