Códigos Theotonio Negrão: entrevista com os coautores

Códigos Theotonio Negrão: entrevista com os coautores

Os Códigos Theotonio Negrão são obras clássicas no direito e muito adotadas tanto por estudantes quanto por profissionais da área. Atendendo a convite, os coautores José Roberto F. GouvêaLuis Guilherme A. Bondioli e João Francisco N. da Fonseca concederam entrevista exclusiva ao Painel Jur em comemoração ao lançamento da 37ª edição do Código Civil e legislação civil em vigor e da 50ª edição do Código de Processo Civil e legislação processual em vigor.

Confira abaixo!

1. A metodologia é o grande diferencial dos Códigos Theotonio Negrão. Os senhores poderiam falar um pouco a respeito dela e da sua inspiração?

Por ocasião do 40º aniversário do lançamento da primeira edição da obra Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, o professor José Rogério Cruz e Tucci escreveu um texto que acabamos incorporando como prefácio para os dois Códigos Theotonio Negrão. Esse texto conta um pouco da história do livro e retrata a sua essência.

Tudo começou com uma pesquisa semanal de jurisprudência, passou para um arquivo em fichas com anotações pessoais e terminou com a transformação desse arquivo num livro, pois, nas palavras do referido professor, “Theotonio Negrão imaginou que seu arquivo pudesse ser útil aos operadores do direito, em especial, aos advogados”.

Ainda nas suas palavras, “estava aí instituído o método ‘theotoniano’, que nada tem a ver com a mera recolha de julgados, mas, sim, com a seleção criteriosa e paciente da jurisprudência”. Nesse contexto, podemos dizer que os Códigos Theotonio Negrão procuram trazer nas suas notas à legislação processual civil e à legislação civil em vigor tudo o que o operador do direito precisa saber para a interpretação dos seus dispositivos, com especial atenção para o que diz a jurisprudência, mas não se limitando a ela.

Nessa empreitada, procuramos ser sintéticos, mas não superficiais, o que torna fundamental a apurada remissão entre assuntos afins, um dos grandes ativos das obras. Enfim, para traduzir o propósito dos Códigos Theotonio Negrão numa única palavra, ficamos com aquela que inspirou a sua própria criação: utilidade.

 

2. Sob o olhar dos senhores, o que o CPC/2015 tem facilitado no trâmite judiciário? Ainda há necessidade de novas alterações para impelir a celeridade processual?

A crise vivida pelo processo civil nacional não guarda relação apenas com as leis que o regulamentam. Deficiências estruturais e a mentalidade dos operadores do direito talvez sejam as maiores causas para tal crise e a eliminação desses problemas não se dá por meio da edição de uma nova legislação. Alguns exemplos são bastante ilustrativos quanto a isso.

O CPC/2015 estabeleceu no seu art. 334 uma audiência liminar para fins de conciliação ou mediação, a ser realizada antes mesmo da oferta de contestação, com o intuito de estimular o rápido fim do litígio por meio alternativo de solução de controvérsia. E é muito comum que o juiz ignore tal dispositivo legal, determinando simplesmente a citação e a intimação do réu para a direta oferta de resposta.

De outra parte, o seu art. 489 quis estimular o juiz a ser mais cuidadoso com a fundamentação da sentença e, na nossa experiência profissional, já vimos magistrado tachar o dispositivo de “inconstitucional” para se negar a dar maiores explicações sobre as razões que o levaram a julgar num determinado sentido.

Um último exemplo: seus arts. 1.003, § 6º, e 1.029, § 3º, fazem parte de um diploma legal orientado para a primazia do julgamento do mérito, mas são invocados pelos ministros do Superior Tribunal de Justiça para impedir a prova ulterior da tempestividade do recurso, numa absolutamente prejudicial modificação da jurisprudência firmada no CPC/1973. Por tudo isso, mais do que de leis novas, precisamos de bons e responsáveis operadores do direito e de uma boa estrutura para o gerenciamento dos litígios.

 

3. Atualmente, os processos encontram-se, predominantemente, arquivados, organizados e sistematizados no Sistema de Automação da Justiça (SAJ). Os senhores consideram que as normas do CPC/2015 são aptas à essa nova tecnologia?

O legislador tentou adequar as normas do CPC/2015 ao chamado “processo eletrônico”. Previu, ademais, uma seção denominada “Da Prática Eletrônica de Atos Processuais” (arts. 193 a 199). No entanto, a realidade do “processo eletrônico” está sempre sujeita a transformações e, por isso, dificilmente a lei se mantém atualizada diante das inovações técnicas. Daí se revela essencial que o Conselho Nacional de Justiça edite normas para regulamentar, uniformizar e melhorar a prática dos atos processuais por meio eletrônico.

Nesse cenário, atualmente, há dois grandes desafios a serem superados. O primeiro é a grande diversidade de plataformas ou sistemas utilizados pelos tribunais brasileiros (e-Saj, e-Proc, Pje etc.). Se não for possível a adoção de um sistema único pelo país, ao menos deve-se buscar a implantação de sistemas homogêneos, que adotem a mesma linguagem e sejam compatíveis entre si.

Atualmente, o que se nota é o contrário: há uma grande disparidade entre os sistemas. O e-Proc do Tribunal de Justiça do Tocantins, por exemplo, tem um modelo de intimação de decisões judiciais totalmente diferente daquele utilizado em São Paulo e em outros estados da federação. Esse estado de coisas acaba dificultando o exercício da advocacia e, em última análise, a própria defesa do direito do jurisdicionado. Outro grande desafio consiste na complexidade e na lentidão da maioria dos sistemas, o que faz com que o advogado, muitas vezes, demore mais para protocolar uma peça na plataforma do tribunal do que para elaborar a própria petição a ser protocolada.

 

4. Os senhores consideram que a possibilidade de majoração dos honorários em sede de recurso pode ser uma forma de desestimular economicamente a parte de ajuizar um recurso?

Sim, os honorários recursais representam um importante fator de desestímulo da interposição de recursos infundados. Na medida em que a oferta do recurso pode levar a uma (legítima) piora na situação do recorrente, o legislador convida a parte a refletir se é mesmo o caso de recorrer contra a decisão.

A compulsão pela via recursal dá lugar ao consciente exercício do direito ao recurso. Isso leva a uma mudança de atitude diante de uma decisão contrária, com o cliente e o advogado avaliando conjuntamente a conveniência, a necessidade, os riscos e as chances envolvidas na interposição do recurso.

Por fim, lembramos que a majoração da verba honorária em caso de insucesso do recorrente independe de pedido do recorrido nesse sentido; basta que haja trabalho adicional do seu patrono no processo após a original fixação dos honorários, o que contribui para desestimular a apresentação desarrazoada de recursos.

 

5. Há grandes divergências doutrinárias sobre a limitação de recursos. Apesar de ser considerada uma maneira de acelerar o cumprimento das decisões, quando essa limitação pode causar restrição de direitos?

Como José Carlos Barbosa Moreira gostava de lembrar, nenhum direito ou princípio pode ser colocado num patamar absoluto. É preciso equilíbrio na conciliação entre direitos e princípios distintos e isso também se faz sentir em matéria de recurso. Restrições em matéria recursal são, sim, admissíveis, desde que respeitadas certas condições e garantias.

Dois exemplos ajudam a entender essa realidade. O primeiro deles guarda relação com a recorribilidade das decisões interlocutórias, acertadamente limitada pelo art. 1.015 do CPC/2015, para que se circunscreva o contato do tribunal recursal com a causa aos momentos que efetivamente interessam. Assim, uma vez indeferida a produção de uma prova, não se rediscute o tema imediatamente na instância recursal; aguarda-se o julgamento da causa para avaliar se daí decorreu algum prejuízo e, na medida da verificação desse prejuízo, autoriza-se o reexame do assunto por ocasião da apelação (art. 1.009, § 1º, do CPC/2015).

Todavia, pergunta-se: e se tal prova correr risco de perecimento? Nessa situação, a irrecorribilidade da decisão interlocutória tende a produzir efeitos danosos irreversíveis e o sistema tem que permitir uma saída excepcional para a sua neutralização, que, na nossa opinião, remete ao mandado de segurança.

Por sua vez, o segundo exemplo tem a ver com os recursos dirigidos aos tribunais superiores em matéria de controvérsia repetitiva. O legislador procura a todo custo concentrar nas mãos do tribunal recorrido o juízo de conformação entre o caso sub judice e o precedente qualificado, a fim de evitar que o assunto retorne aos Tribunais Superiores (art. 1.030 do CPC/2015).

Porém, se o tribunal recorrido falha nesse juízo, vinculando a solução do processo que está diante de si a um pronunciamento do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal que nada tem a ver com o caso concreto, não se pode interditar o acesso aos Tribunais Superiores para a correção de tal falha, ainda que o meio para tanto seja uma ferramenta não recursal, caso da reclamação, que tem sido disponibilizada nessas circunstâncias a partir de interpretação a contrario sensu do art. 988, § 5º, II, do CPC/2015.

 

6. O instituto da coisa julgada é essencial para conferir segurança e efetividade à função jurisdicional. O CPC/2015 trouxe alguma novidade a esse respeito?

A imutabilidade conferida pela coisa julgada à decisão de mérito transitada em julgado tem limites objetivos e subjetivos, dados pelo direito positivo. O CPC/2015 alterou especialmente os limites objetivos do instituto. O CPC/1973 rejeitava a extensão da coisa julgada às questões prejudiciais incidentais, mas – em compensação – dava às partes a possibilidade de conseguir que tais questões fossem decididas com força de coisa julgada, mediante demanda (ação declaratória incidental ou reconvenção).

Sem essa demanda, as questões prejudiciais não ficavam imutabilizadas e podiam ser rediscutidas em outro processo. O tratamento que o CPC/1973 dava aos limites objetivos da coisa julgada – embora não evitasse contradições entre os fundamentos dos julgados – não causava grandes problemas na prática. Ele atendia satisfatoriamente ao valor segurança jurídica que o instituto da coisa julgada visa a proteger.

Por sua vez, o legislador do CPC/2015, com o intuito de aprimorar a previsibilidade, a efetividade e a coerência do sistema, estendeu os limites objetivos da coisa julgada excepcionalmente às questões prejudiciais decididas incidentemente no processo, se presentes os pressupostos estabelecidos nos §§ 1º e 2º do art. 503, independentemente de propositura de demanda para tanto.

Malgrado os benefícios que daí possam advir, o novo regime da coisa julgada pode acabar atraindo insegurança para um instituto concebido justamente para fins de segurança, pois torna ainda mais duvidosa a definição do que fica ou não imutabilizado por ela.

7. Como os senhores avaliam a disciplina legal dos efeitos da decisão proferida em Mandado de Injunção? Ela é suficiente para a adequada tutela dos valores protegidos pelo instituto?

A Lei 13.300/2016, que disciplina o mandado de injunção, estabelece que a decisão judicial suprirá a própria omissão inconstitucional, definindo as condições em que se dará o exercício do direito reclamado, e produzirá efeitos até que seja editada a norma faltante pelo órgão competente.

A decisão proferida em mandado de injunção tem eficácia limitada às partes, mas, excepcionalmente, o julgador pode lhe dar eficácia ultra partes ou erga omnes, quando isso for inerente ou indispensável ao exercício do direito objeto da impetração (art. 9º, caput e § 1º, respectivamente). Na nossa opinião, a forma como a lei regulou a eficácia do mandado de injunção é suficiente para concretizar o direito objeto da impetração.

O mandado de injunção serve para a tutela de direito subjetivo constitucional, realizando o controle da omissão concreta e incidentalmente, razão pela qual, em regra, sua eficácia deve ser inter partes. Já a expansão da eficácia subjetiva da decisão fica dependente, entre outros fatores, das peculiaridades do direito material em questão. Assim, por exemplo, foram conferidos efeitos erga omnes à decisão proferida no mandado de injunção em que se discutiu o exercício do direito de greve dos servidores públicos (STF-Pleno, MI 670, Min. Gilmar Mendes, j. 25.10.07, maioria, DJ 31.10.08).

Nova legislação trabalhista: 12 perguntas para Carlos Henrique Bezerra Leite

Nova legislação trabalhista: 12 perguntas para Carlos Henrique Bezerra Leite

A aprovação da Lei da Reforma Trabalhista, em 2017, suscitou intensos debates na esfera pública e privada — inclusive entre operadores do Direito.

Para abordar mais a fundo as mudanças provocadas pela nova legislação, convidamos o professor Carlos Henrique Bezerra Leite, que é doutor em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP) e Desembargador do Trabalho aposentado no TRT da 17ª região/ES para uma entrevista exclusiva à luz do lançamento da 10ª edição de seu Curso do Direito do Trabalho.

Na obra, o autor traz, em linguagem direta e simplificada, discussões contemporâneas sobre direitos fundamentais sociais trabalhistas, que são reconhecidos por nossa Constituição Federal e por diversos Tratados Internacionais de Direitos Humanos.

Confira a entrevista!

Entrevista com Carlos Henrique Bezerra Leite

 

1. Um dos maiores receios de críticos da Reforma Trabalhista está na perda do caráter protetivo da CLT. Na avaliação do senhor, é possível dizer que, com as novas alterações, a legislação do trabalho perde esta característica importante?

 

Vivemos o paradigma do Estado Democrático de Direito, cujo principal efeito é a constitucionalização/publicização de todos os ramos do Direito. Entretanto, a Lei da Reforma Trabalhista, inspirada no neoliberalismo, contraria esse paradigma, na medida em que enaltece a privatização/civilização do direito do trabalho. Em outras palavras, a Lei da Reforma Trabalhista, em diversos dispositivos, desvirtua o sistema legal de proteção ao trabalhador previsto na CLT.

 

2. O dano moral na relação de emprego é um assunto que sempre gerou grandes debates. Com a Reforma Trabalhista, o que muda para a configuração do dano e no direito à indenização?

 

A Lei da Reforma Trabalhista reduz as hipóteses de ocorrência de danos morais oriundos da relação de trabalho, impedindo, por exemplo, o chamado dano moral em ricochete — que ocorre quando a ofensa é dirigida a uma pessoa, mas os efeitos dessa ofensa são sentidos por outra. Além disso, introduz tarifação dos valores das indenizações, o que, a meu ver, viola diversos princípios constitucionais, como o da dignidade da pessoa humana, do valor social do trabalho, dentre outros.

 

3. Com a promulgação da Lei Complementar nº 150 de 2015, houve inovações significativas nas relações de trabalho que envolvem o empregado em domicílio. Quais os principais aspectos que foram alterados com a instituição dos novos direitos?

 

A LC 150 dispõe sobre o Trabalho Doméstico, e não sobre o “empregado em domicílio”. Houve ampliação dos direitos dos trabalhadores domésticos, sendo a CLT a eles aplicável subsidiariamente, no que couber. Entretanto, a LC 150, que buscou regulamentar a Emenda Constitucional n. 72/2013, não conferiu plena igualdade entre o trabalhador doméstico e o empregado regido pela CLT.

 

4. O senhor acredita que a nova regra de contribuição sindical representa um enfraquecimento dos direitos dos trabalhadores?

 

A democracia pressupõe sindicatos fortes e verdadeiramente livres. Em quase todos os países, os sindicatos são mantidos pelos seus filiados. A contribuição sindical compulsória é um dos fundamentos da unicidade sindical, que é a forma de organização sindical prevista na nossa Constituição Federal.

Ambas, na minha ótica, contrariam os postulados da democracia e da liberdade sindical preconizada pela Convenção 87 da OIT (não ratificada pelo Brasil). Assim, penso que retirar simplesmente a contribuição sindical sem ratificar o referido tratado de direitos humanos sociais implica enfraquecimento dos sindicatos e, consequentemente, a redução do poder de reivindicação dos trabalhadores.

 

5. No Brasil, a legislação tem avançado nos últimos anos para assegurar que o conteúdo normativo albergue os direitos das minorias. O senhor acredita que as leis trabalhistas brasileiras também enveredam nesse sentido?

 

Diversos grupos sociais vulneráveis, como pessoas com deficiência, negros, mulheres, crianças e adolescentes, consumidores e também idosos passaram a ser protegidos por leis especiais que, na essência, buscam conferir igualdade material de direitos entre todas as pessoas, respeitando, porém, as diferenças a elas inerentes.

Essas leis visam superar obstáculos econômicos, sociais, culturais e políticos desses grupos sociais por meio de políticas públicas inclusivas voltadas para ampliação de direitos e a efetivação dos objetivos fundamentais da República, como a promoção do bem comum, o combate a todas as formas de discriminação, a correção das desigualdades sociais e regionais (CF, art. 3º).

Entretanto, a Lei da Reforma Trabalhista segue direção diametralmente oposta, uma vez que reduz diversos direitos dos trabalhadores, além de dificultar o acesso à justiça do trabalho.

 

6. Como ações civis públicas podem ser aplicadas na Justiça do Trabalho?

 

A ação civil pública é o principal remédio constitucional coletivo de proteção aos direitos fundamentais sociais dos trabalhadores. A Lei Complementar n. 75/1993 (art. 83, III) prevê expressamente que compete ao Ministério Público do Trabalho “promover a ação civil pública no âmbito da Justiça do Trabalho, para defesa de interesses coletivos, quando desrespeitados os direitos sociais constitucionalmente garantidos”.

Por força do art. 8º, III, e do § 1º do art. 129 da Constituição Federal, tanto o MPT quanto os sindicatos têm legitimidade para promoveram ação civil pública na Justiça do Trabalho para a proteção dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos dos trabalhadores.

 

7. O senhor acredita que a Reforma Trabalhista gerou maior dificuldade para a judicialização de questões trabalhistas?

 

Para as ações individuais, sim. Com efeito, a Lei da Reforma Trabalhista prevê a exigência de pedidos líquidos, a possibilidade de sucumbência recíproca e o pagamento de honorários advocatícios e periciais pelos trabalhadores, ainda que litiguem como beneficiários da justiça gratuita.

Essas novas regras implicam clara restrição ao direito fundamental de acesso à justiça, pois a nossa Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso XXXV dispõe que nenhuma lei poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.

 

8. A Reforma acabou com a obrigação de os Sindicatos e o Ministério do Trabalho revisarem a rescisão dos trabalhadores. Quais os efeitos que essa nova regra gera?

 

São dois os efeitos: o primeiro é afastar os trabalhadores do sindicato e, com isso, desestimular o ajuizamento de ações na Justiça do Trabalho por meio da assistência judiciária sindical. O segundo, por sua vez, possibilita os acordos extrajudiciais que poderão ser submetidos à homologação pelos juízes do trabalho.

Isso poderá servir de estímulo para transformar a Justiça do Trabalho em mero órgão homologador de rescisões de contratos de trabalho, além de incentivar a renúncia de créditos trabalhistas pelos trabalhadores, fraudes (rescisões fraudulentas para levantamento do FGTS, por exemplo) e lides simuladas.

 

9. Dados divulgados pelo Tribunal Superior do Trabalho (TST) revelam que houve uma redução de 39,3% nas novas ações trabalhistas ingressadas no país entre os primeiros cinco meses de 2016, antes da Reforma Trabalhista, e o mesmo período de 2018, após a aprovação da nova legislação. Para o senhor, existe relação entre esses dados e a Reforma Trabalhista?

 

Como já ressaltado na pergunta 7 acima, a Lei da Reforma Trabalhista reduz o direito fundamental de acesso à Justiça do Trabalho, pois os trabalhadores, geralmente desempregados, passaram a ter fundado receio de pagar despesas processuais e honorários advocatícios.

Todavia, parece-me que as violações aos direitos dos trabalhadores não reduziram. Pelo contrário: os maus empregadores ficaram estimulados a cada vez mais violar os direitos trabalhistas, tendo a seu favor a lei que inibe a propositura de ações trabalhistas.

 

10. Uma das espinhas dorsais da Reforma é a prevalência do negociado sobre o legislado. Qual o significado e consequências disso para empregados e empregadores?

 

Esse modelo da supremacia do negociado sobre o legislado pode redundar em violação ao disposto no art. 7º, caput, e § 2º do art. 5º da Constituição Federal, violando os princípios da progressividade e da vedação do retrocesso social, previstos na CF e nos tratados internacionais de direitos humanos sociais, especialmente as Convenções da OIT.

Convenção coletiva e acordo coletivo devem dispor, em regra, sobre melhoria das condições socioeconômicas dos trabalhadores, mas a intenção do legislador reformista foi permitir a utilização de tais instrumentos de autocomposição para reduzir — e não ampliar — os direitos dos trabalhadores previstos em lei.

 

11. Como o senhor enxerga a questão do trabalho intermitente prevista na nova legislação?

 

O trabalho intermitente previsto na Lei da Reforma Trabalhista surgiu com a alegação (não comprovada estatisticamente) de que geraria mais empregos, ainda que precários. Todavia, parece-me que essa modalidade contratual, na verdade, transfere os riscos da atividade econômica do empregador para o trabalhador, reduzindo-o à condição de mera mercadoria disponível segundo os interesses meramente econômicos do empresário.

Por tais razões, penso que o trabalho intermitente afronta os princípios da dignidade da pessoa humana, do valor social do trabalho, do valor social da livre iniciativa, da função socioambiental da empresa e da busca do pleno emprego. Além disso, o trabalhador intermitente poderá receber menos do que o salário mínimo mensal, sendo dele, segundo a Reforma Trabalhista, o ônus de complementar a sua contribuição previdenciária, sob pena de, não o fazendo, perder direitos previdenciários fundamentais.

 

12. Constantemente o Brasil é alvo de polêmicas envolvendo trabalho análogo ao escravo — tanto nas metrópoles como no campo. Quais os principais fatores que impedem a erradicação dessas condições precárias de trabalho?

 

O art. 149 do Código Penal brasileiro considera crime reduzir alguém a condição análoga a de escravo, quer submetendo-o a trabalhos forçados ou a jornada exaustiva, quer sujeitando-o a condições degradantes de trabalho, quer restringindo, por qualquer meio, sua locomoção em razão de dívida contraída com o empregador ou preposto. A pena é de reclusão, de 2 a 8 anos, e multa, além da pena correspondente à violência.

Nas mesmas penas incorre quem:

I – cerceia o uso de qualquer meio de transporte por parte do trabalhador, com o fim de retê-lo no local de trabalho;
II – mantém vigilância ostensiva no local de trabalho ou se apodera de documentos ou objetos pessoais do trabalhador, com o fim de retê-lo no local de trabalho.

O trabalho em condições de escravidão é uma chaga social que ainda está longe de ser erradicada no Brasil. No meio rural, o “trabalho escravo” é utilizado em larga escala principalmente no setor sucroalcooleiro e no agronegócio, sendo difícil a fiscalização estatal em um país de dimensão continental como o nosso.

Além disso, há poucos investimentos do governo em recursos humanos e materiais nos órgãos de fiscalização, o que favorece o descumprimento da legislação. Na zona urbana, os trabalhadores mais sujeitos ao trabalho análogo ao de escravo são os estrangeiros da América do Sul, da África e da Ásia, geralmente imigrantes em situação irregular que são forçados por maus empresários a se submeterem às condições desumanas de labor.

Houve uma pequena melhora com a atuação da Organização Internacional do Trabalho, do Ministério Público do Trabalho, da Justiça do Trabalho e dos Auditores Fiscais do Trabalho, mas ainda estamos longe de erradicar esse verdadeiro apartheid social no Brasil.

 

 

Sobre o autor

Carlos Henrique Bezerra Leite é Doutor e Mestre em Direito (PUC-SP), professor de Direitos Humanos Sociais e Metaindividuais e de Direito Processual do Trabalho na Faculdade de Direito de Vitória (FDV), Desembargador do Trabalho (aposentado), advogado e consultor jurídico, além de titular da cadeira 44 da Academia Brasileira de Direito do Trabalho e membro do Instituto Brasileiro de Estudos do Direito. Foi professor associado de Direito Processual do Trabalho e Direitos Humanos na Universidade Federal do Espírito Santo (UFES), Procurador Regional do Ministério Público do Trabalho e Diretor da EJUD – Escola Judicial do TRT/ES. Coordenou o Núcleo Regional da Escola Superior do MPU/ES e foi Procurador (concursado) do município de Vitória/ES.

 

Curso de Direito do Trabalho - 10ª edição

Entrevista com Roberto Delmanto: 10 perguntas sobre leis penais contemporâneas

Entrevista com Roberto Delmanto: 10 perguntas sobre leis penais contemporâneas

O que temas como dignidade sexual, lei de crimes hediondos, ativismo judicial, lei Maria da Penha e crimes contra o sistema financeiro têm em comum? Além de fazerem parte do rol de assuntos frequentemente abordados entre penalistas, também todos estão reunidos abaixo em entrevista exclusiva que o advogado criminalista Roberto Delmanto concedeu ao Painel Jur.

Nela, Delmanto comenta não somente tópicos que estão presentes em seu Leis Penais Especiais Comentadas, que chega à sua 3ª edição mais uma vez com a parceria de Roberto Delmanto Junior e Fábio M. de Almeida Delmanto, mas também outros assuntos contemporâneos que estão pautando diversas discussões de extrema relevância na atualidade.

Confira abaixo!

Entrevista exclusiva com Roberto Delmanto

 

1. Quais são as principais novidades da nova edição do livro Leis Penais Especiais Comentadas em relação à anterior?

 

Nesta 3ª edição, além de atualizarmos as 18 leis constantes da edição anterior, acrescentamos outras 8 que reputamos importantes. São elas: a Lei de Organização Criminosa que, com seus erros e acertos, através de institutos como a colaboração premiada e a ação controlada, vem causando verdadeira revolução no direito penal e processo penal brasileiros; a Lei de Violação de Computador, do Terrorismo, dos Embriões Humanos, de Segurança Nacional (que, a nosso ver, continua parcialmente em vigor), o Código de Defesa do Consumidor, além das Leis de Armas Químicas e de Minas Terrestres que ainda hoje preocupam o mundo, sendo nosso país um dos maiores fabricantes de armamentos.

As 26 leis são acompanhadas da nossa posição e de outros doutrinadores, nacionais e estrangeiros, além da jurisprudência de todos os tribunais do país.

 

2. Tendo em vista os crimes contra a dignidade sexual e toda a repercussão de alguns episódios recentes, como o senhor avalia os limites para a caracterização do crime de estupro?

 

Desde a Lei nº 12.015, de 7/8/2009, o art. 213 do Código Penal, sob a rubrica “estupro”, passou a punir, no mesmo tipo, tanto o estupro propriamente dito (“constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal”) quanto o ato de constranger alguém “a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso”, revogando-se expressamente o art. 214, que punia o atentado violento ao pudor.

Esta última parte do novo art. 213, caput, a meu ver, peca por não ter o legislador inserido, no que tange ao conceito de “ato libidinoso”, uma graduação e consequente apenação diferenciada das diversas modalidades de atos, punindo com idêntica severa pena, por exemplo, um gravíssimo sexo anal e um toque em regiões íntimas.

Já os aumentos de pena em casos de estupro que resultam em lesão corporal grave ou se a vítima for menor de 18 ou maior de 14 anos (§1º), ou ainda se houver resultado morte (§2º), me parecem corretos.

Da mesma forma, o estupro de vulnerável do art. 217-A, caput, que pune o crime de estupro com maior rigor quando o ofendido for menor de 14 anos, acabou com a antiga presunção de violência do revogado art. 224, deu merecida proteção aos que ainda não completaram 14 anos e, assim, ajudou a combater com mais severidade o crime de pedofilia.

Igualmente, a imposição no §1º da mesma pena do caput quando a vítima, por enfermidade ou deficiência mental não tiver o necessário discernimento ou não puder, por outra causa, oferecer resistência.

 

3. A questão da aplicação da pena no Brasil é alvo de críticas por parte de diversos grupos. Para alguns, a lei é branda demais. Para outros, o cárcere não tem contribuído para a ressocialização do indivíduo após o cumprimento da pena. Como o senhor avalia a aplicação das penas no direito brasileiro?

 

Como consequência da descoberta de uma enorme corrupção entre agentes públicos e grandes empresários, de há muito suspeitada, mas até então não comprovada, o Brasil passou a viver um clima de punitivismo exacerbado.

Prisões provisórias são decretadas sem a presença de seus pressupostos e requisitos, muitas vezes para obter ilegais delações premiadas. Juízes de Primeira Instância parecem disputar o posto de quem dará as penas mais elevadas, lembrando o magistrado do filme francês A Corte, apelidado de “le juge deux chiffres” (o juiz de dois dígitos), porque nunca condenava a menos de dez anos. Os Tribunais de Segundo Grau, muitas vezes, ainda aumentam tais penas para mais de 10, 20 ou até 30 anos.

No afã de punir, perdeu-se qualquer noção de humanidade e proporcionalidade, mesmo porque, em nosso sistema penal, ninguém pode ficar preso mais de três décadas.

Nossas prisões, medievais e vergonhosas, não recuperam ninguém, só degradam e humilham os presos, tornando-os piores e doentes ou mais doentes. Para sobreviver, os que lá adentram precisam ingressar em uma organização criminosa que, mais tarde, cobrará pela proteção dada. Enganando a opinião pública, estamos “enxugando gelo”.

Melhor seria aplicar penas alternativas, inclusive sanções econômicas, deixando-se a prisão para delinquentes perigosos, facínoras, reincidentes em crimes graves, tidos como irrecuperáveis.

 

4. No que diz respeito à intolerância religiosa, em especial contra as religiões de matriz africana, como o senhor avalia a resposta que o Judiciário tem dado frente a casos desta natureza?

 

Nossa Constituição, em seu art. 5º, inciso XLII, prevê que “a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei”.

Já a Lei nº 7.716/89, nos arts. 3º a 14, e 20, pune, com penas severas que chegam a 5 anos de reclusão, “os crimes resultantes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional” (art. 1º).

O Código Penal, no art. 140, depois de punir no caput a injúria simples com detenção de 1 a 6 meses ou multa, em seu §3º, pune mais gravemente, com reclusão de 1 a 3 anos e multa, a injúria consistente “na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência”.

Os adeptos de todas as religiões, inclusive as de origem africana, estão, portanto, legalmente amparados, inclusive pela própria Constituição, que, em seu art. 5º, inciso VI, dispõe ser “inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias”.

O Judiciário tem, a meu ver, aplicado bem as leis que protegem as religiões, inclusive, distinguindo um crime de preconceito (racismo) de um crime menos grave com preconceito (injúria racial). Nosso país, graças a Deus, continua a ser multirracial e multirreligioso, tolerante e acolhedor, como sempre foi da índole brasileira.

 

5. Como o senhor avalia a aplicação do direito penal à luz da Constituição Federal nestes tempos de ativismo judicial?

 

Certa vez, disse um Ministro do STF, a Suprema Corte “acerta e erra por último”. Ela dá sempre a derradeira palavra. Entre muitos acertos, seu maior erro, em parte decorrente do enorme volume de recursos que o assola –  sendo, diga-se, os de natureza criminal minoria – foi o de ter autorizado a execução provisória de condenações dadas ou confirmadas em Segunda Instância, sem aguardar o trânsito em julgado dessas decisões, violando, com isso, a garantia da presunção de inocência ou da desconsideração prévia da culpabilidade (CF, art. 5º, inciso LVII). Ou seja, de que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

O ditado popular diz que “errar é humano, perseverar no erro é diabólico”. Assim, pior do que o erro, tem sido, a meu sentir, a recusa em corrigi-lo, não pautando os recursos que dele cuidam, inclusive as ações diretas de inconstitucionalidade pendentes de julgamento pelo Pleno.

A errônea decisão até hoje mantida, além de contrariar expressamente o texto constitucional, do qual o Supremo deveria ser o maior guardião, agravou sobremaneira a caótica situação dos superlotados presídios brasileiros, pois as Instâncias Inferiores, obedientes à orientação do Supremo, vêm expedindo milhares de mandados de prisão.

Penas estas que ainda poderão ser revistas pelo STJ ou pelo STF, anulando os processos ou diminuindo as sanções e, em consequência, os regimes de cumprimento das mesmas, mas com os recursos especiais ou extraordinários sendo julgados com os condenados já presos.

Parafraseando o que o Ministro Marco Aurélio de Melo disse sobre o excesso de prazo, indago: quem poderá devolver ao preso a liberdade que lhe foi ilegalmente tirada? A maioria dos nossos vergonhosos presídios poderia ter na sua entrada os mesmos dizeres que, segundo Dante Alighieri em sua imortal Divina Comédia, constam do Pórtico do Inferno: “Vós, que aqui entrais, deixai para fora toda a esperança”.

 

6. Recentemente, Irlanda e Argentina aprovaram leis que acabam com a criminalização do aborto em determinadas circunstâncias. O senhor, enquanto penalista, acredita que o Brasil poderá seguir o mesmo caminho?

 

A descriminalização do aborto provoca infindáveis discussões, inclusive no Brasil. Há os que, por razões religiosas e morais, são contra; outros, argumentam que a proibição acarreta a morte de milhares de mulheres pobres anualmente, vítimas de abortos clandestinos, ao contrário das mais abonadas que têm como contornar em clínicas particulares, a vedação.

Nosso Código Penal, no seu art. 28, só não pune o aborto necessário (se não há outro meio de salvar a vida da gestante – inciso I) – ou o aborto sentimental (no caso de gravidez resultante de estupro – inciso II).

Desde 1940, a legislação brasileira não mudou. A jurisprudência, contudo, tem dado novas interpretações ao tema. Foi o ilustre juiz paulista José Henrique Rodrigues Torres quem, em decisão pioneira, entendeu que, cuidando-se de feto sem cérebro, há inexigibilidade de conduta diversa (sentença no Processo 279/2002 da Vara do Júri de Campinas).

Posteriormente, em julgamento histórico iniciado em 11/4/2012, o Pleno do STF, por maioria de votos, decidiu na ADPF 54 pela inconstitucionalidade da interpretação, segundo a qual a interrupção da gravidez de feto anencéfalo é tipificada nos arts. 124, 126 e 128, I e II do Código Penal.

Mais recentemente, em 9/8/2016, a 1ª Turma do Supremo, também por maioria, nos autos do HC 124.306-RJ, concedeu a ordem de ofício para excluir do âmbito de incidência dos arts. 124 a 126 a interrupção voluntária da gestação efetivada no primeiro trimestre.

Ambas interpretações são, a meu ver, juridicamente plausíveis. É indubitável que o enorme sofrimento de uma mãe, ao suportar uma gravidez de um feto sem cérebro, tornando impossível a vida logo após o nascimento, coloca em grave risco sua saúde psíquica, caracterizando a causa supralegal de exclusão de culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa.

Já quanto ao início da vida, o entendimento de alguns cientistas é o de que ela começa a partir do momento em que o feto tem impulsos cerebrais (aproximadamente após oito a nove semanas), estando o cérebro totalmente formado por volta da 10ª semana. Assim, enquanto a lei penal não tem se modificado, a jurisprudência, que o saudoso desembargador paulista Antão de Moraes dizia ser “o direito em ação”, tem inovado na sua interpretação. Acredito, todavia, que a melhor solução seria convocar um plebiscito para discutir o tema.

 

7. Em abril de 2018, acrescentou-se à Lei Maria da Penha o art. 24-A, com o fim de combater o Descumprimento de Medidas Protetivas de Urgência. Como o senhor vê a eficiência dessa lei diante dos casos de violência contra a mulher?

 

A Lei Maria da Penha (Lei nº 11.340/06), no art. 23, previu várias medidas protetivas de urgência à ofendida, tais como: encaminhamento dela e dos seus dependentes a programa oficial ou comunitário de proteção ou de atendimento (inc. I); recondução da mesma e dos seus dependentes ao respectivo domicílio, após o afastamento do agressor (inc. II); afastamento da ofendida do lar, sem prejuízo dos direitos relativos aos bens, guarda dos filhos e alimentos (inc. III); e determinação de separação de corpos (inc. IV).

Sucede que o indigitado agressor, por vezes, descumpre, sem qualquer justificativa idônea e até reiteradamente, essas e outras medidas judiciais constantes da referida lei. O art. 24-A, acrescentado pela Lei nº 13.641, de 3.4.18, a meu ver com acerto, criou um novo crime, punindo, em seu caput, com detenção de 3 meses a 2 anos, quem “descumprir decisão judicial que defere medidas protetivas de urgência”.

Dispõe, o §1º, que a configuração do delito independe da competência civil ou criminal do juiz que as deferiu; o §2º, que na hipótese de prisão em flagrante apenas a autoridade judicial poderá conceder fiança; e o §3º, que o disposto nesse artigo não excluiu a aplicação de outras sanções cabíveis. Inclusive, acrescento, em casos extremos, por aplicação subsidiária do CPP, a decretação de prisão preventiva.

 

8. Os Juizados Especiais Criminais estão regulamentados pela Lei n. 9.099/95, que em janeiro de 2018 teve seu art. 62 alterado para acrescentar a “simplicidade” aos processos. O que o senhor entende como “simplicidade”? Quais as possíveis consequências dessa previsão?

 

A Lei dos Juizados Especiais Criminais (Lei nº 9.099/95) foi, no meu entendimento, uma das mais importantes alterações do CPP, ao disciplinar as infrações penais de menor potencial ofensivo e criar institutos como a composição civil (art. 72 a 74), a transação penal (art. 76) e a suspensão condicional do processo (art. 89), aplicando-se a última mesmo para infrações penais que não sejam de menor potencial ofensivo, desde que a pena mínima cominada não seja superior a um ano.

O art. 62 já dispunha que “o processo perante o Juizado Especial Criminal orientar-se-á pelos critérios da oralidade, informalidade, economia processual e celeridade, objetivando, sempre que possível, a reparação dos danos sofridos pela vítima e aplicação de pena não privativa de liberdade”.

A alteração a esse artigo feita pela Lei nº 13.603, de 9/1/2018, acrescentando o critério da “simplicidade”, me pareceu totalmente desnecessária. A uma, porque tal critério já consta do art. 2º, que dispõe: “o processo orientar-se-á pelos critérios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, buscando, sempre que possível, a conciliação ou a transação”. A duas, porque o termo “simplicidade” é por demais genérico e vago, sendo como tal, inaplicável ao processo penal. Todavia, embora despicienda, a alteração não prejudica.

 

9. A Lei dos Crimes Hediondos já passou por diversas alterações. Em 2017, foi incluído o crime de posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito no rol dos crimes desta natureza. Como o senhor avalia esta última modificação? Ela seria a solução que a sociedade busca para a punição de criminosos?

 

A Lei dos Crimes Hediondos (Lei nº 8.072/90), em seu art. 1º, caput, elencou como tais diversos crimes considerados de especial gravidade, que foram, com o tempo, acrescidos de outros, sendo eles:

I – homicídio simples, quando praticado em atividade típica de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado;
II – latrocínio;
III – extorsão qualificada pela morte;
IV – extorsão mediante sequestro e na forma qualificada;
V – estupro;
VI – estupro de vulnerável;
VII – epidemia com resultado morte;
VII-B – falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais.
VIII – favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável

O parágrafo único do art. 1º também considerou hediondo o crime de genocídio, tentado ou consumado. O art. 2º, por sua vez, estabeleceu serem os crimes hediondos insuscetíveis de (inc. I) anistia, graça e indulto, sendo a proibição do último de duvidosa constitucionalidade.

No inciso II – fiança, o §1º dispôs que a pena será cumprida inicialmente em regime fechado e, o §2º, que a progressão de regime dar-se-á após o cumprimento de 2/5 da pena, se o condenado for primário e de 3/5, se for reincidente.

Já o §4º prevê que a prisão temporária terá o prazo de 30 dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade.

A Lei nº 13.497, de 26/10/2017, acrescentou ao parágrafo único do art. 1º o crime de posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito. Este, previsto no art. 16 da Lei nº 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento), está assim enunciado: “possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição de uso proibido ou restrito, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena – reclusão de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa”.

Essas armas são as de maior poder ofensivo, cuja utilização requer habilitação especial, sendo de uso exclusivo das Forças Armadas, de instituições de segurança pública e de pessoas habilitadas, devidamente autorizadas pelo Comando do Exército.

Não acredito que a transformação desse crime em hediondo, mesmo com os gravames impostos pelo art. 2º da Lei nº 8.072/90, venha a diminuir sua incidência. A solução, buscando ao menos minimizá-lo, deveria ser procurada através da melhor vigilância de nossas fronteiras, inclusive com a parceria dos países vizinhos, e do controle das armas em mãos das Forças Armadas, polícias militares e pessoas autorizadas.

O combate à criminalidade violenta só terá êxito quando conseguirmos diminuir o abismo social que nos assola, evitando que mais jovens das classes menos favorecidas venham a ser cooptados por organizações criminosas.

 

10. O Brasil dispõe da Lei n. 7.492/86 para regular os crimes contra o Sistema Financeiro Nacional. A Lei n. 13.506, de novembro de 2017, alterou o caput do art. 17 dessa lei. Na opinião do senhor, por que esse dispositivo é considerado lei penal em branco?

 

O art. 17, caput, da Lei nº 7.492/86 (Lei dos Crimes Contra o Sistema Financeiro) dispunha: “tomar ou receber, qualquer das pessoas mencionadas no art. 25 desta Lei, direta ou indiretamente, empréstimo ou adiantamento, ou deferi-lo a controlador, a administrador, a membro do conselho estatutário, aos respectivos cônjuges, aos ascendentes ou descendentes, a parentes na linha colateral até o 2º grau, consanguíneos ou afins, ou a sociedade cujo controle seja por ela exercido, direta ou indiretamente, ou por qualquer dessas pessoas: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa”.

O art. 25, caput, por sua vez, dispõe: “são penalmente responsáveis, nos termos desta Lei, o controlador e os administradores de instituição financeira, assim considerados os diretores, gerentes”.

E o §1º, estabelece: “equiparam-se aos administradores de instituição financeira o interventor, o liquidante ou o síndico” (este não mais existente na falência).

A Lei nº 13.506, de 13.11.2017, em seu art. 52, alterou o caput do art. 17 da Lei dos Crimes Contra o Sistema Financeiro, que passou a ter a seguinte redação: “tomar ou receber crédito, na qualidade de qualquer das pessoas mencionadas no art. 25, ou deferir operações de crédito vedadas, observado o disposto no art. 34 da Lei nº 4.595, de 31 de dezembro de 1964”.

Este art. 34, a seu turno, estabelece: “é vedado às instituições financeiras conceder empréstimos ou adiantamentos: I – a seus diretores e membros dos conselhos consultivo ou administrativo, fiscais ou semelhantes, bem como aos respectivos cônjuges”.

O art. 17, caput, segunda parte, da Lei nº 7.492/86 tornou-se, assim, uma lei penal em branco, posto que a definição do que sejam “operações de crédito vedadas” é encontrada em outra lei, ou seja, no art. 34 da Lei nº 4.595/64, retro citado, que estabelece no que consiste tal vedação.

 

 

Sobre o autor

Roberto Delmanto é advogado criminalista formado em 1966 pela Faculdade de Direito do Largo de São Francisco, em São Paulo. Foi membro do Conselho de Política Criminal e Penitenciária do Estado de São Paulo, Conselheiro do ILANUD e Vice-Presidente da AASP. Em 1990, recebeu da ACRIMESP o título de Advogado Criminal do Ano e, em 2003, foi homenageado em sessão solene da Câmara dos Deputados Federais por sua atuação em defesa de presos políticos durante a ditadura militar.

 

Leis Penais Especiais Comentadas - 3ª edição - Roberto Delmanto